對(duì)于非法采砂，行政罰款、刑事處罰都有哪些漏洞？

  ——論河道非法采砂的行政處罰與刑事處罰

  當(dāng)追究非法采砂違法責(zé)任時(shí)，有行政處罰和刑事處罰兩個(gè)種類。本文在總結(jié)河道采砂管理實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)行政處罰和刑事處罰進(jìn)行了對(duì)比，并結(jié)合我國(guó)刑法最新司法解釋，分析了構(gòu)成非法采礦罪的前后立法不同之處，對(duì)利用非法采砂罪打擊河道非法采砂具有一定借鑒意義。  

  進(jìn)入20世紀(jì)90年代以來(lái)，我國(guó)建筑市場(chǎng)異?；钴S，對(duì)砂石資源需求量越來(lái)越大，河道采砂逐漸成為群眾迅速發(fā)家致富的“捷徑”。部分不法采砂分子亂采濫挖現(xiàn)象嚴(yán)重，甚至在工程安全保護(hù)區(qū)內(nèi)非法采砂，造成堤防坍塌、橋梁受損等嚴(yán)重后果。現(xiàn)就結(jié)合我國(guó)有關(guān)水法規(guī)及刑法有關(guān)規(guī)定，對(duì)河道非法采砂涉嫌觸犯的行政處罰和刑事處罰進(jìn)行比較研究。  

  1 目前河道采砂管理基本情況

  河砂作為河床的組成部分；1988年，國(guó)務(wù)院頒布了《河道管理?xiàng)l例》。《河道管理?xiàng)l例》賦予水行政主管機(jī)關(guān)河道采砂管理職能。2002年，我國(guó)新修訂頒布的《水法》規(guī)定“國(guó)家實(shí)行采砂許可制度”，并授權(quán)國(guó)務(wù)院制定河道采砂許可制度實(shí)施辦法。目前，國(guó)務(wù)院《河道采砂許可制度實(shí)施辦法》尚未出臺(tái)。

  河砂同時(shí)還具有礦產(chǎn)資源屬性。 “礦產(chǎn)資源是指由地質(zhì)作用形成的，具有利用價(jià)值的，呈固態(tài)、液態(tài)、氣態(tài)的自然資源”。河砂是否屬于礦產(chǎn)資源？根據(jù)《礦產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則》所符《礦產(chǎn)資源分類細(xì)目》的規(guī)定，河砂屬于非金屬礦產(chǎn)中的建筑用砂或者水泥配料用砂。

  河砂具有河床構(gòu)成因素和國(guó)家礦產(chǎn)資源的雙重屬性，這決定了管理法規(guī)和管理體制的交叉、雙重屬性。多年來(lái)，河道采砂業(yè)主應(yīng)分別辦理《河道采砂許可證》和《采礦許可證》兩證，并繳納采砂管理費(fèi)、礦產(chǎn)資源補(bǔ)償費(fèi)兩種費(fèi)用。根據(jù)財(cái)政部、稅務(wù)總局《關(guān)于全面推進(jìn)資源稅改革的通知》（財(cái)稅〔2016〕53號(hào)）的相關(guān)規(guī)定，從2016年7月1日起，礦產(chǎn)資源補(bǔ)償費(fèi)的費(fèi)率為0，即不再征收補(bǔ)償費(fèi)，而是改收資源稅。2017年4月，國(guó)家財(cái)政部發(fā)布《關(guān)于清理規(guī)范一批行政事業(yè)性收費(fèi)有關(guān)政策的通知》，要求全國(guó)水利部門自2017年4月1日起停止征收河道采砂管理費(fèi)，含長(zhǎng)江河道砂石資源費(fèi)。可見(jiàn)，有關(guān)河道采砂的行政收費(fèi)已經(jīng)全面停止征收。

  2 河道非法采砂的行政處罰

  2.1河道非法采砂的行政處罰種類

  根據(jù)《礦產(chǎn)資源法》、《礦產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則》等法律法規(guī)的規(guī)定，只有經(jīng)地質(zhì)礦產(chǎn)部門批準(zhǔn)，依法取得采礦許可證后，才能開(kāi)采礦產(chǎn)資源。對(duì)在河道內(nèi)采砂構(gòu)成違法的，依據(jù)《礦產(chǎn)資源法》、《礦產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，可以給予責(zé)令停止開(kāi)采、賠償損失、沒(méi)收采出的礦產(chǎn)品和違法所得、二十萬(wàn)以下的罰款等4種行政處罰。

  1988年，國(guó)務(wù)院頒布了《河道管理?xiàng)l例》，賦予水行政主管機(jī)關(guān)河道采砂管理職能。2002年，我國(guó)《水法》規(guī)定“國(guó)家實(shí)行采砂許可制度”，并授權(quán)國(guó)務(wù)院制定《河道采砂許可制度實(shí)施辦法》。目前國(guó)務(wù)院《河道采砂許可制度實(shí)施辦法》遲遲沒(méi)有出臺(tái)。

  2.2河道非法采砂行政處罰的局限性

  無(wú)論依據(jù)礦產(chǎn)資源法規(guī)還是水行政法規(guī)，行政處罰都有局限性，打擊力度明顯不夠；并且河道采砂屬于刑事理論的“想象競(jìng)合犯”，即一個(gè)行政違法行為觸犯了礦產(chǎn)資源、水法規(guī)兩種行政違法行為，按照我局《行政處罰法》第二十四條“對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”，即地質(zhì)礦產(chǎn)部門和水行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)不能給予河道非法采砂行為“兩次以上罰款的行政處罰”。

  2.2.1打擊力度不夠。在長(zhǎng)江宜賓以下干流河道內(nèi)從事開(kāi)采砂石及其管理活動(dòng)的，依據(jù)《長(zhǎng)江河道采砂管理?xiàng)l例》進(jìn)行處罰，可以給予“責(zé)令停止違法行為；沒(méi)收違法所得和非法采砂機(jī)具；１０萬(wàn)元以上３０萬(wàn)元以下的罰款；扣押或者沒(méi)收非法采砂船舶，并對(duì)沒(méi)收的非法采砂船舶予以拍賣，拍賣款項(xiàng)全部上繳財(cái)政；吊銷河道采砂許可證”等行政處罰。目前我國(guó)除長(zhǎng)江采砂管理可依據(jù)《長(zhǎng)江河道采砂管理?xiàng)l例》外，對(duì)一般違反河道采砂管理法規(guī)的處罰只能根據(jù)《河道管理?xiàng)l例》，給予“責(zé)令停止違法行為、采取補(bǔ)救措施、警告、罰款、沒(méi)收非法所得”等行政處罰，明顯缺乏打擊力度。

  2.2.2 采砂管理法律盲區(qū)多，急需出臺(tái)有關(guān)法規(guī)。盡管《水法》、《河道管理?xiàng)l例》明確規(guī)定了河道采砂實(shí)行許可制度，但內(nèi)容不夠具體，缺乏可操作性；依據(jù)地方性法規(guī)如《山東省黃河河道管理?xiàng)l例》，對(duì)非法采砂個(gè)人最高只能處于3000元的罰款，與非法采砂取得的暴利相比，無(wú)法體現(xiàn)對(duì)違法行為的懲罰性；禁采區(qū)、禁采期的劃定缺乏強(qiáng)制力做保障，在采砂管理中難以付諸實(shí)施；而對(duì)河道內(nèi)超深采砂由于無(wú)章可循而無(wú)法查處。

  2.2.3缺乏行政強(qiáng)制措施。對(duì)發(fā)現(xiàn)河道內(nèi)非法采砂行為的，河道主管機(jī)關(guān)和流域機(jī)構(gòu)只能責(zé)令停止違法行為，一旦當(dāng)事人拒不配合，不能采取扣押、拍賣、沒(méi)收非法采砂機(jī)具等強(qiáng)制措施。

  2.2.4行政執(zhí)法具有滯后性。由于河道主管機(jī)關(guān)和流域機(jī)構(gòu)沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，水行政處罰的執(zhí)行需要申請(qǐng)地方法院強(qiáng)制執(zhí)行，具有滯后性。同時(shí)需要公安機(jī)關(guān)維護(hù)治安秩序。一旦違法分子隱匿資產(chǎn)，往往導(dǎo)致行政處罰變成一紙空文。

  3 河道非法采砂的刑事處罰

  由于我國(guó)《刑法》以及2003年《司法解釋》僅僅是針對(duì)違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，沒(méi)有明確把違反我國(guó)《水法》等水事法規(guī)的行為列入適用范圍。各級(jí)法院、檢察院一般按照罪刑法定的原則，對(duì)河道非法采砂涉嫌刑事犯罪的行為不予受理。所以司法實(shí)踐中，極少有因河道非法采砂而被追究刑事責(zé)任的案例。

  2016年11月28日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問(wèn)題解釋的通知》，較之2003年最高院《解釋》有以下顯著特點(diǎn)。

  一是調(diào)整了非法采礦罪的犯罪構(gòu)成。按照1979年《刑法》第三百四十三條和2003年最高院《解釋》的規(guī)定，非法采礦罪是結(jié)果犯，即只有在河道管理范圍內(nèi)從事一定的非法采砂行為，且經(jīng)責(zé)令停止開(kāi)采后拒不停止開(kāi)采，造成礦產(chǎn)資源破壞的，才構(gòu)成非法采礦罪。特別是“經(jīng)責(zé)令停止開(kāi)采后拒不停止開(kāi)采”的這一結(jié)果要件，現(xiàn)實(shí)中造成第一次發(fā)現(xiàn)非法采砂行為，無(wú)論非法采砂行為多么嚴(yán)重，都只能對(duì)其行政處罰，責(zé)令其停止違法且拒不停止開(kāi)采的，才涉嫌構(gòu)成非法采礦罪。2011年2月25日《刑法修正案（八）》對(duì)第三百四十三條和2016年最高人民法院、最高人民檢察院《解釋通知》刪除了“經(jīng)責(zé)令停止開(kāi)采后拒不停止開(kāi)采，造成礦產(chǎn)資源破壞”這一結(jié)果要件，降低了司法機(jī)關(guān)取證難度，提高了非法采礦罪的可操作性。

  二是擴(kuò)大了適用范圍。最高人民法院、最高人民檢察院《解釋通知》由原來(lái)僅僅適用違反《中華人民共和國(guó)礦產(chǎn)資源法》等法律、行政法規(guī)的行為擴(kuò)展到適用《中華人民共和國(guó)水法》等水法規(guī)，明確將違反《中華人民共和國(guó)水法》等法律、行政法規(guī)有關(guān)礦產(chǎn)資源開(kāi)發(fā)、利用、保護(hù)和管理的規(guī)定的違法行為，明確認(rèn)定為刑罰第三百四十三規(guī)定的“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”，為水行政主管機(jī)關(guān)和流域管理機(jī)構(gòu)依法追責(zé)非法采砂分子的刑事責(zé)任提供了法律依據(jù)。同時(shí)也將流域管理機(jī)構(gòu)列入了執(zhí)法主體，進(jìn)一步擴(kuò)大了執(zhí)法主體的范圍。

  三是調(diào)整了構(gòu)成非法采礦罪的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)。2003年最高院《解釋》規(guī)定，非法采礦造成礦產(chǎn)資源破壞的價(jià)值，數(shù)額在5萬(wàn)元以上的，屬于刑法第343條第1款規(guī)定的“造成礦產(chǎn)資源破壞”；數(shù)額在30萬(wàn)元以上的，屬于刑法第343條第1款規(guī)定的“造成礦產(chǎn)資源嚴(yán)重破壞”。 最高人民法院、最高人民檢察院《解釋通知》第三條將《刑法》第三百四十三條中的“情節(jié)嚴(yán)重”解釋為：“開(kāi)采的礦產(chǎn)品價(jià)值或者造成礦產(chǎn)資源破壞的價(jià)值在十萬(wàn)元至三十萬(wàn)元以上的”。也就是將涉嫌構(gòu)成非法采礦罪的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)由五萬(wàn)元調(diào)整為十萬(wàn)元。

  四是賦予了省級(jí)水行政主管部門、流域管理機(jī)構(gòu)在河道砂石價(jià)值認(rèn)定和河道非法采砂危害防洪安全鑒定的職責(zé)。由于開(kāi)采的礦產(chǎn)品價(jià)值或者造成礦產(chǎn)資源破壞的價(jià)值多少，是認(rèn)定犯罪嫌疑人是否涉嫌構(gòu)成非法采礦罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)最高院、最高檢《司法解釋》也明確規(guī)定，雖然沒(méi)有構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”的法定情節(jié)，但“嚴(yán)重影響河勢(shì)穩(wěn)定，危及防洪安全的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百四十三條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’”。最高院、最高檢《司法解釋》賦予了省級(jí)水行政主管部門、流域管理機(jī)構(gòu)在河道砂石價(jià)值認(rèn)定和河道非法采砂危害防洪安全鑒定的職責(zé)，為水行政主管部門和流域管理機(jī)構(gòu)實(shí)最嚴(yán)格的河道管理制度依法提供了法律武器。

  4 利用刑事打擊河道非法采砂應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題

  我國(guó)《行政處罰法》第7條第2款規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰”。水行政主管機(jī)關(guān)或地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門在行政管理的過(guò)程中，對(duì)涉嫌構(gòu)成犯罪的河道非法采砂行為，應(yīng)按照國(guó)務(wù)院《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》），及時(shí)移交司法機(jī)關(guān)處理，依法追究河道非法采砂分子的刑事責(zé)任，依法維護(hù)河道行洪安全。

  根據(jù)“誰(shuí)主管，誰(shuí)負(fù)責(zé)，誰(shuí)移送”的原則，地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門、河道主管部門以及流域管理機(jī)構(gòu)應(yīng)作為河道非法采砂涉嫌構(gòu)成非法采礦罪的移送主體，按照國(guó)務(wù)院《規(guī)定》的規(guī)定，及時(shí)移送公安機(jī)關(guān)。

  由于非法采礦罪屬于刑法學(xué)上的結(jié)果犯，而非行為犯。只要達(dá)到一定程度才能構(gòu)成犯罪?！扒楣?jié)嚴(yán)重的”才涉嫌構(gòu)成非法采礦罪。水行政主管機(jī)關(guān)在河道采砂管理中，發(fā)現(xiàn)非法采砂分子無(wú)證在河道內(nèi)非法采砂，性質(zhì)惡劣，情節(jié)嚴(yán)重，有可能涉嫌構(gòu)成刑事犯罪的，應(yīng)及時(shí)與當(dāng)?shù)氐刭|(zhì)礦產(chǎn)主管部門溝通，將案件移交公安機(jī)關(guān)處理。

  執(zhí)法機(jī)關(guān)在查處河道管理范圍內(nèi)采砂違法行為過(guò)程中，必須注意執(zhí)法程序，妥善保存與違法行為有關(guān)的證據(jù)，并附有下列材料：

  （1）涉嫌犯罪案件移送書；

  （2）涉嫌犯罪案件情況的調(diào)查報(bào)告；

  （3）涉案物品清單；

  （4）有關(guān)檢驗(yàn)報(bào)告或者鑒定結(jié)論；

  （5）其他有關(guān)涉嫌犯罪的材料。

  5 結(jié)論

  當(dāng)前河道采砂管理的形勢(shì)非常嚴(yán)峻，如全國(guó)發(fā)生了多起因非法采砂引起防洪工程跨壩、坍塌等危及公共安全的事件，行政機(jī)關(guān)多采取工程技術(shù)措施投資進(jìn)行修復(fù)加固，而忽略了追究非法分子的刑事責(zé)任。建議主管部門要提高法律意識(shí)，增強(qiáng)法制觀念，在注重行政執(zhí)法的同時(shí)，充分利用《刑法》有關(guān)規(guī)定，對(duì)涉嫌構(gòu)成刑事犯罪的犯罪行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，依法維護(hù)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)秩序。

  參考文獻(xiàn)

  〔1〕江德平.非法采礦行為定罪的法律困境及立法建議〔J〕.行政與法，2009年第1期。

  〔2〕張明楷著.刑法學(xué)〔M〕. 北京：法律出版社，1997年9月出版。

  〔3〕高銘暄主編.刑法學(xué)〔M〕. 北京：北京大學(xué)出版社，2000年1月出版。