對于非法采砂，行政罰款、刑事處罰都有哪些漏洞？

  ——論河道非法采砂的行政處罰與刑事處罰

  當追究非法采砂違法責任時，有行政處罰和刑事處罰兩個種類。本文在總結河道采砂管理實踐經(jīng)驗的基礎上，對行政處罰和刑事處罰進行了對比，并結合我國刑法最新司法解釋，分析了構成非法采礦罪的前后立法不同之處，對利用非法采砂罪打擊河道非法采砂具有一定借鑒意義。  

  進入20世紀90年代以來，我國建筑市場異?；钴S，對砂石資源需求量越來越大，河道采砂逐漸成為群眾迅速發(fā)家致富的“捷徑”。部分不法采砂分子亂采濫挖現(xiàn)象嚴重，甚至在工程安全保護區(qū)內(nèi)非法采砂，造成堤防坍塌、橋梁受損等嚴重后果?，F(xiàn)就結合我國有關水法規(guī)及刑法有關規(guī)定，對河道非法采砂涉嫌觸犯的行政處罰和刑事處罰進行比較研究。  

  1 目前河道采砂管理基本情況

  河砂作為河床的組成部分；1988年，國務院頒布了《河道管理條例》?！逗拥拦芾項l例》賦予水行政主管機關河道采砂管理職能。2002年，我國新修訂頒布的《水法》規(guī)定“國家實行采砂許可制度”，并授權國務院制定河道采砂許可制度實施辦法。目前，國務院《河道采砂許可制度實施辦法》尚未出臺。

  河砂同時還具有礦產(chǎn)資源屬性。 “礦產(chǎn)資源是指由地質(zhì)作用形成的，具有利用價值的，呈固態(tài)、液態(tài)、氣態(tài)的自然資源”。河砂是否屬于礦產(chǎn)資源？根據(jù)《礦產(chǎn)資源法實施細則》所符《礦產(chǎn)資源分類細目》的規(guī)定，河砂屬于非金屬礦產(chǎn)中的建筑用砂或者水泥配料用砂。

  河砂具有河床構成因素和國家礦產(chǎn)資源的雙重屬性，這決定了管理法規(guī)和管理體制的交叉、雙重屬性。多年來，河道采砂業(yè)主應分別辦理《河道采砂許可證》和《采礦許可證》兩證，并繳納采砂管理費、礦產(chǎn)資源補償費兩種費用。根據(jù)財政部、稅務總局《關于全面推進資源稅改革的通知》（財稅〔2016〕53號）的相關規(guī)定，從2016年7月1日起，礦產(chǎn)資源補償費的費率為0，即不再征收補償費，而是改收資源稅。2017年4月，國家財政部發(fā)布《關于清理規(guī)范一批行政事業(yè)性收費有關政策的通知》，要求全國水利部門自2017年4月1日起停止征收河道采砂管理費，含長江河道砂石資源費?？梢?，有關河道采砂的行政收費已經(jīng)全面停止征收。

  2 河道非法采砂的行政處罰

  2.1河道非法采砂的行政處罰種類

  根據(jù)《礦產(chǎn)資源法》、《礦產(chǎn)資源法實施細則》等法律法規(guī)的規(guī)定，只有經(jīng)地質(zhì)礦產(chǎn)部門批準，依法取得采礦許可證后，才能開采礦產(chǎn)資源。對在河道內(nèi)采砂構成違法的，依據(jù)《礦產(chǎn)資源法》、《礦產(chǎn)資源法實施細則》的規(guī)定，可以給予責令停止開采、賠償損失、沒收采出的礦產(chǎn)品和違法所得、二十萬以下的罰款等4種行政處罰。

  1988年，國務院頒布了《河道管理條例》，賦予水行政主管機關河道采砂管理職能。2002年，我國《水法》規(guī)定“國家實行采砂許可制度”，并授權國務院制定《河道采砂許可制度實施辦法》。目前國務院《河道采砂許可制度實施辦法》遲遲沒有出臺。

  2.2河道非法采砂行政處罰的局限性

  無論依據(jù)礦產(chǎn)資源法規(guī)還是水行政法規(guī)，行政處罰都有局限性，打擊力度明顯不夠；并且河道采砂屬于刑事理論的“想象競合犯”，即一個行政違法行為觸犯了礦產(chǎn)資源、水法規(guī)兩種行政違法行為，按照我局《行政處罰法》第二十四條“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”，即地質(zhì)礦產(chǎn)部門和水行政執(zhí)法機構不能給予河道非法采砂行為“兩次以上罰款的行政處罰”。

  2.2.1打擊力度不夠。在長江宜賓以下干流河道內(nèi)從事開采砂石及其管理活動的，依據(jù)《長江河道采砂管理條例》進行處罰，可以給予“責令停止違法行為；沒收違法所得和非法采砂機具；１０萬元以上３０萬元以下的罰款；扣押或者沒收非法采砂船舶，并對沒收的非法采砂船舶予以拍賣，拍賣款項全部上繳財政；吊銷河道采砂許可證”等行政處罰。目前我國除長江采砂管理可依據(jù)《長江河道采砂管理條例》外，對一般違反河道采砂管理法規(guī)的處罰只能根據(jù)《河道管理條例》，給予“責令停止違法行為、采取補救措施、警告、罰款、沒收非法所得”等行政處罰，明顯缺乏打擊力度。

  2.2.2 采砂管理法律盲區(qū)多，急需出臺有關法規(guī)。盡管《水法》、《河道管理條例》明確規(guī)定了河道采砂實行許可制度，但內(nèi)容不夠具體，缺乏可操作性；依據(jù)地方性法規(guī)如《山東省黃河河道管理條例》，對非法采砂個人最高只能處于3000元的罰款，與非法采砂取得的暴利相比，無法體現(xiàn)對違法行為的懲罰性；禁采區(qū)、禁采期的劃定缺乏強制力做保障，在采砂管理中難以付諸實施；而對河道內(nèi)超深采砂由于無章可循而無法查處。

  2.2.3缺乏行政強制措施。對發(fā)現(xiàn)河道內(nèi)非法采砂行為的，河道主管機關和流域機構只能責令停止違法行為，一旦當事人拒不配合，不能采取扣押、拍賣、沒收非法采砂機具等強制措施。

  2.2.4行政執(zhí)法具有滯后性。由于河道主管機關和流域機構沒有強制執(zhí)行權，水行政處罰的執(zhí)行需要申請地方法院強制執(zhí)行，具有滯后性。同時需要公安機關維護治安秩序。一旦違法分子隱匿資產(chǎn)，往往導致行政處罰變成一紙空文。

  3 河道非法采砂的刑事處罰

  由于我國《刑法》以及2003年《司法解釋》僅僅是針對違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，沒有明確把違反我國《水法》等水事法規(guī)的行為列入適用范圍。各級法院、檢察院一般按照罪刑法定的原則，對河道非法采砂涉嫌刑事犯罪的行為不予受理。所以司法實踐中，極少有因河道非法采砂而被追究刑事責任的案例。

  2016年11月28日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題解釋的通知》，較之2003年最高院《解釋》有以下顯著特點。

  一是調(diào)整了非法采礦罪的犯罪構成。按照1979年《刑法》第三百四十三條和2003年最高院《解釋》的規(guī)定，非法采礦罪是結果犯，即只有在河道管理范圍內(nèi)從事一定的非法采砂行為，且經(jīng)責令停止開采后拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞的，才構成非法采礦罪。特別是“經(jīng)責令停止開采后拒不停止開采”的這一結果要件，現(xiàn)實中造成第一次發(fā)現(xiàn)非法采砂行為，無論非法采砂行為多么嚴重，都只能對其行政處罰，責令其停止違法且拒不停止開采的，才涉嫌構成非法采礦罪。2011年2月25日《刑法修正案（八）》對第三百四十三條和2016年最高人民法院、最高人民檢察院《解釋通知》刪除了“經(jīng)責令停止開采后拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞”這一結果要件，降低了司法機關取證難度，提高了非法采礦罪的可操作性。

  二是擴大了適用范圍。最高人民法院、最高人民檢察院《解釋通知》由原來僅僅適用違反《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》等法律、行政法規(guī)的行為擴展到適用《中華人民共和國水法》等水法規(guī)，明確將違反《中華人民共和國水法》等法律、行政法規(guī)有關礦產(chǎn)資源開發(fā)、利用、保護和管理的規(guī)定的違法行為，明確認定為刑罰第三百四十三規(guī)定的“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”，為水行政主管機關和流域管理機構依法追責非法采砂分子的刑事責任提供了法律依據(jù)。同時也將流域管理機構列入了執(zhí)法主體，進一步擴大了執(zhí)法主體的范圍。

  三是調(diào)整了構成非法采礦罪的情節(jié)標準。2003年最高院《解釋》規(guī)定，非法采礦造成礦產(chǎn)資源破壞的價值，數(shù)額在5萬元以上的，屬于刑法第343條第1款規(guī)定的“造成礦產(chǎn)資源破壞”；數(shù)額在30萬元以上的，屬于刑法第343條第1款規(guī)定的“造成礦產(chǎn)資源嚴重破壞”。 最高人民法院、最高人民檢察院《解釋通知》第三條將《刑法》第三百四十三條中的“情節(jié)嚴重”解釋為：“開采的礦產(chǎn)品價值或者造成礦產(chǎn)資源破壞的價值在十萬元至三十萬元以上的”。也就是將涉嫌構成非法采礦罪的情節(jié)標準由五萬元調(diào)整為十萬元。

  四是賦予了省級水行政主管部門、流域管理機構在河道砂石價值認定和河道非法采砂危害防洪安全鑒定的職責。由于開采的礦產(chǎn)品價值或者造成礦產(chǎn)資源破壞的價值多少，是認定犯罪嫌疑人是否涉嫌構成非法采礦罪中的“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”的標準。同時最高院、最高檢《司法解釋》也明確規(guī)定，雖然沒有構成“情節(jié)嚴重”的法定情節(jié)，但“嚴重影響河勢穩(wěn)定，危及防洪安全的，應當認定為刑法第三百四十三條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴重’”。最高院、最高檢《司法解釋》賦予了省級水行政主管部門、流域管理機構在河道砂石價值認定和河道非法采砂危害防洪安全鑒定的職責，為水行政主管部門和流域管理機構實最嚴格的河道管理制度依法提供了法律武器。

  4 利用刑事打擊河道非法采砂應注意的幾個問題

  我國《行政處罰法》第7條第2款規(guī)定：“違法行為構成犯罪，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰”。水行政主管機關或地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門在行政管理的過程中，對涉嫌構成犯罪的河道非法采砂行為，應按照國務院《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），及時移交司法機關處理，依法追究河道非法采砂分子的刑事責任，依法維護河道行洪安全。

  根據(jù)“誰主管，誰負責，誰移送”的原則，地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門、河道主管部門以及流域管理機構應作為河道非法采砂涉嫌構成非法采礦罪的移送主體，按照國務院《規(guī)定》的規(guī)定，及時移送公安機關。

  由于非法采礦罪屬于刑法學上的結果犯，而非行為犯。只要達到一定程度才能構成犯罪?！扒楣?jié)嚴重的”才涉嫌構成非法采礦罪。水行政主管機關在河道采砂管理中，發(fā)現(xiàn)非法采砂分子無證在河道內(nèi)非法采砂，性質(zhì)惡劣，情節(jié)嚴重，有可能涉嫌構成刑事犯罪的，應及時與當?shù)氐刭|(zhì)礦產(chǎn)主管部門溝通，將案件移交公安機關處理。

  執(zhí)法機關在查處河道管理范圍內(nèi)采砂違法行為過程中，必須注意執(zhí)法程序，妥善保存與違法行為有關的證據(jù)，并附有下列材料：

  （1）涉嫌犯罪案件移送書；

  （2）涉嫌犯罪案件情況的調(diào)查報告；

  （3）涉案物品清單；

  （4）有關檢驗報告或者鑒定結論；

  （5）其他有關涉嫌犯罪的材料。

  5 結論

  當前河道采砂管理的形勢非常嚴峻，如全國發(fā)生了多起因非法采砂引起防洪工程跨壩、坍塌等危及公共安全的事件，行政機關多采取工程技術措施投資進行修復加固，而忽略了追究非法分子的刑事責任。建議主管部門要提高法律意識，增強法制觀念，在注重行政執(zhí)法的同時，充分利用《刑法》有關規(guī)定，對涉嫌構成刑事犯罪的犯罪行為進行嚴厲打擊，依法維護社會、經(jīng)濟秩序。

  參考文獻

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  〔2〕張明楷著.刑法學〔M〕. 北京：法律出版社，1997年9月出版。

  〔3〕高銘暄主編.刑法學〔M〕. 北京：北京大學出版社，2000年1月出版。