行業(yè)協(xié)會是壟斷的幫兇 還是反壟斷的幫手？

  2017年3月28日，北京房地產(chǎn)中介行業(yè)協(xié)會聯(lián)合百余家會員單位，共同向北京市的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)及從業(yè)人員發(fā)出八項(xiàng)“規(guī)范經(jīng)營倡議”，以配合今年3月中旬以來，北京市住建、發(fā)改、工商、地稅及區(qū)房管部門聯(lián)合檢查組開展的房地產(chǎn)中介市場專項(xiàng)治理。巧合的是，2017年3月24日國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局為貫徹落實(shí)《中共中央國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)價(jià)格機(jī)制改革的若干意見》（中發(fā)〔2015〕28號），發(fā)布了《行業(yè)協(xié)會價(jià)格行為指南（征求意見稿）》公開征求意見。

  這一來一往，不難讓人們看到，行業(yè)協(xié)會既是市場監(jiān)管的對象，尤其是反壟斷執(zhí)法調(diào)查的主要對象之一，同時也可以發(fā)揮行業(yè)自律的作用，配合國家落實(shí)宏觀調(diào)控。盡管對于房地產(chǎn)業(yè)而言，由行業(yè)協(xié)會發(fā)布“規(guī)范經(jīng)營倡議”還是過去20年里多輪房地產(chǎn)調(diào)控中的第一次，而且是在沒有反壟斷執(zhí)法介入查處的情況下。

  《反壟斷法》生效近9年，但房地產(chǎn)企業(yè)串謀操縱價(jià)格的案件還從來沒有被查處過?！独碡?cái)周報(bào)》在2012年10月15日曾在報(bào)道《無錫一樓盤房價(jià)從1.6萬跳水至6900元惹政府不滿》中提及無錫嘉業(yè)國際城樓價(jià)跳水被叫停。但彼時國家發(fā)改委還沒有像2015年查處云南通信局干預(yù)電信運(yùn)營商折扣競爭那樣，適用《反壟斷法》查處過行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力限制競爭的案件。

  2014年各地政府放開對房地產(chǎn)中介費(fèi)的價(jià)格管制后，曾出現(xiàn)過多地集體漲價(jià)現(xiàn)象。2014年12月，天津市發(fā)改委在接到群眾針對房地產(chǎn)中介集體漲價(jià)的舉報(bào)后，及時對我愛我家、鏈家地產(chǎn)、中原地產(chǎn)三家公司達(dá)成協(xié)議同時上調(diào)二手房中介服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的行為做出了531萬元的處罰，并責(zé)令違法企業(yè)返還了多收的中介費(fèi)。而其余省市反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)則至今都沒有調(diào)查過房地產(chǎn)中介集體漲價(jià)行為。這也讓執(zhí)法者錯過了在2015年，或者一二線樓市最火爆的2016年，就讓房地產(chǎn)中介行業(yè)開展行業(yè)自律、規(guī)范經(jīng)營的機(jī)會。盡管依據(jù)《行政處罰法》，各地反壟斷執(zhí)法者仍可以依職權(quán)、或依舉報(bào)查處過去兩年內(nèi)違反《反壟斷法》的行為，包括房地產(chǎn)中介操縱中介費(fèi)、房地產(chǎn)商串謀操縱樓盤價(jià)格的行為。

  同樣，在其他行業(yè)，沒有反壟斷執(zhí)法的威懾，行業(yè)協(xié)會很可能更容易被一些主導(dǎo)會員當(dāng)作撮合、執(zhí)行、維護(hù)限制競爭協(xié)議的工具。以執(zhí)法透明度較高的工商系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)為例，從2010年工商系統(tǒng)首次適用《反壟斷法》辦案至今，51個已公開的案件中，有24個壟斷協(xié)議案件，其中有15個案件都涉及到行業(yè)協(xié)會組織實(shí)施壟斷協(xié)議，且無一例外都在市級、或縣級市場（其中又有7個涉及保險(xiǎn)市場、5個涉及建材市場）。工商查處的行業(yè)協(xié)會違法案件與同期查處的公用企業(yè)濫用市場支配地位的案件總量旗鼓相當(dāng)。而在發(fā)改委系統(tǒng)查處的案件中，小到齊齊哈爾市調(diào)查的洗浴協(xié)會組織公共浴室集體漲價(jià)案，大到持續(xù)十年的上海黃鉑金價(jià)格操縱案、浙江車險(xiǎn)市場保險(xiǎn)費(fèi)率及代理手續(xù)費(fèi)操縱案，也都有著行業(yè)協(xié)會的身影。

  但是，在經(jīng)過2013年以來對多個行業(yè)協(xié)會組織壟斷協(xié)議的執(zhí)法調(diào)查后，行業(yè)協(xié)會是否真正能夠轉(zhuǎn)變角色，主動進(jìn)行反壟斷法合規(guī)，成為反壟斷執(zhí)法者的幫手還有待觀察。事實(shí)上，早在國家發(fā)改委發(fā)布《行業(yè)協(xié)會價(jià)格行為指南（征求意見稿）》之前，曾經(jīng)調(diào)查了多個行業(yè)協(xié)會組織壟斷協(xié)議的浙江省就已率先在2013年11月1日實(shí)施了《浙江省行業(yè)協(xié)會價(jià)格行為指南》。此后，除了當(dāng)時已被浙江工商立案的上虞混凝土協(xié)會案，無論浙江工商還是物價(jià)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)都沒有再公開查處過新的壟斷協(xié)議案件。但是，該指南的實(shí)施似乎并沒能阻止浙江行業(yè)協(xié)會繼續(xù)實(shí)施壟斷協(xié)議。例如在2016年9月10日，在央行存款利率浮動上限不到一年之際，浙江銀行業(yè)已開始實(shí)施2016年8月25日新達(dá)成的《存款利率定價(jià)自律約定》，重新為活期利率、定期利率浮動設(shè)定上限（參見筆者：《金融業(yè)反壟斷執(zhí)法難，從支付寶提現(xiàn)收費(fèi)談起》，2016年9月13日載澎湃新聞網(wǎng)）。

  行業(yè)協(xié)會之所以有動力組織壟斷協(xié)議，首先與反壟斷執(zhí)法對參與壟斷協(xié)議的行業(yè)協(xié)會會員單位處罰畸輕有關(guān)。例如，大到持續(xù)十年的上海黃鉑金價(jià)格操縱案、浙江車險(xiǎn)市場保險(xiǎn)費(fèi)率及代理手續(xù)費(fèi)操縱案，涉案黃金銷售企業(yè)、保險(xiǎn)巨頭，最終只被罰款了上一年度相關(guān)銷售額的0.1%至1%，且沒有沒收違法所得。另一方面，也不排除一些行業(yè)協(xié)會自身也參與了涉案行業(yè)的經(jīng)營活動。例如，2008年12月23《中國黃金報(bào)》曾在《上海黃金飾品行業(yè)協(xié)會發(fā)展之路》中提及上海黃金協(xié)會協(xié)會以無形資產(chǎn)(協(xié)會商標(biāo))入股五角場黃金珠寶城并取得控股權(quán)。但最終在查處上海黃鉑金價(jià)格操縱案時，該協(xié)會并未按經(jīng)營者進(jìn)行處罰，而是僅僅作為純粹的行業(yè)協(xié)會被定格處罰了50萬元人民幣。

  由此可見，反壟斷執(zhí)法力度不夠強(qiáng)，尤其是對行業(yè)協(xié)會自身參與壟斷協(xié)議所涉市場的經(jīng)營活動不予查處，是難以遏制企業(yè)通過行業(yè)協(xié)會組織壟斷協(xié)議、限制競爭、損害消費(fèi)者利益的?！缎袠I(yè)協(xié)會價(jià)格行為指南（征求意見稿）》雖然也提及行業(yè)協(xié)會存在收會費(fèi)、引發(fā)出版物等盈利活動，但沒能明確行業(yè)協(xié)會從事具體經(jīng)營活動時一并按經(jīng)營者對待，可以沒收違法所得并處罰上年度銷售額的10%以內(nèi)的罰款。這一規(guī)制漏洞無疑應(yīng)當(dāng)在反思上海黃鉑金價(jià)格操縱案后及時彌補(bǔ)。另一方面，國務(wù)院反壟斷委員會委托國家發(fā)改委起草的《關(guān)于認(rèn)定經(jīng)營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》也將正式頒行，企業(yè)因參與行業(yè)協(xié)會組織的壟斷協(xié)議而被沒收違法也應(yīng)隨之成為“新常態(tài)”，才可以刺激行業(yè)協(xié)會及早自查自糾，動員參與壟斷協(xié)議的會員企業(yè)向反壟斷執(zhí)法者自首，爭取減免罰款。

  但是，許多行業(yè)協(xié)會之所以有勇氣組織壟斷協(xié)議，更主要是因?yàn)樵谠S多領(lǐng)域仍存在著行業(yè)主管部門與行業(yè)協(xié)會不分的情況。許多官員退休后，就轉(zhuǎn)任行業(yè)協(xié)會負(fù)責(zé)人，為相關(guān)行業(yè)協(xié)會撐腰，導(dǎo)致反壟斷執(zhí)法在調(diào)查這些行業(yè)協(xié)會組織的壟斷協(xié)議時會遇到很多阻礙。黨的十八大三中全會決定中提出了行業(yè)協(xié)會商會與行政機(jī)關(guān)的改革規(guī)劃，倡導(dǎo)一業(yè)多會，引入行業(yè)協(xié)會間的競爭，打破某一行業(yè)協(xié)會在地區(qū)上、行業(yè)上的壟斷地位。2015年7月8日《行業(yè)協(xié)會商會與行政機(jī)關(guān)脫鉤總體方案》出臺，提出相關(guān)改革在2017年將更大范圍試點(diǎn)，完善相應(yīng)體制機(jī)制后全面推開。這一改革決定的最終落地，無疑會給相關(guān)反壟斷執(zhí)法減少許多阻力，促使失去行政機(jī)關(guān)保護(hù)、掩護(hù)的行業(yè)協(xié)會進(jìn)行反壟斷法合規(guī)，并激勵新成立的行業(yè)協(xié)會在相關(guān)領(lǐng)域和已有的同業(yè)商會、行業(yè)協(xié)會展開會員爭奪戰(zhàn)、會費(fèi)大戰(zhàn)、會員服務(wù)的比拼。

  而且在反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中，尤其是商務(wù)部反壟斷局在審查經(jīng)營者集中案件時，行業(yè)協(xié)會的意見還往往會對反壟斷執(zhí)法起到很重要的參考作用。但如果沒有行業(yè)協(xié)會之間的相互競爭，相互制衡，那么一些對個別行業(yè)協(xié)會能夠產(chǎn)生巨大影響的會員企業(yè)，也就會通過影響行業(yè)協(xié)會來為自己參與的并購案件順利通過反壟斷審查而說情，或者杯葛自己競爭對手參與的并購案件。因此，落實(shí)十八大三中全會的重要決定，深化行業(yè)協(xié)會與商會的改革，對《反壟斷法》落實(shí)本身的意義是多元的。

  一個最新的例證就是，3月1日，國家發(fā)改委發(fā)布消息稱，中遠(yuǎn)海運(yùn)集團(tuán)和馬士基航運(yùn)等11家班輪公司承諾規(guī)范碼頭作業(yè)費(fèi)（THC）收費(fèi)行為，主動提出降低收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，平均每只標(biāo)箱降低約120元后，中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易企業(yè)協(xié)會向全國進(jìn)出口商發(fā)出《關(guān)于國際班輪公司主動降低碼頭作業(yè)費(fèi)事宜的通告》（《通告》），并抄報(bào)國家發(fā)改委價(jià)格司、交通運(yùn)輸部水運(yùn)局、商務(wù)部反壟斷局及其他與THC相關(guān)的國家主管部門，對班輪公司在已備案的運(yùn)價(jià)之外，單獨(dú)收取碼頭作業(yè)費(fèi)的合法性提出質(zhì)疑。中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易企業(yè)協(xié)會能夠通過法律途徑來維護(hù)會員企業(yè)在國際貿(mào)易中的利益是值得肯定的，客觀上會有助于反壟斷執(zhí)法者、行業(yè)監(jiān)管者做到“兼聽則明”，共同開展更進(jìn)一步的調(diào)查。

  國家鼓勵行業(yè)協(xié)會和商會發(fā)展是希望其協(xié)會能夠發(fā)揮行業(yè)自律，服務(wù)中介與平臺服務(wù)的功能，作為“第三部門”發(fā)揮政府難以發(fā)揮的作用。這客觀上需要行業(yè)協(xié)會組成的“市場”也能夠富于競爭，同時能夠遵守中國的競爭法規(guī)，在做到自身合規(guī)運(yùn)行的同時服務(wù)會員企業(yè)，以更高質(zhì)量的服務(wù)參與行業(yè)協(xié)會之間的競爭。

  國家發(fā)改委組織起草的《行業(yè)協(xié)會價(jià)格行為指南（征求意見稿）》雖然仍有不足，也未能明確行業(yè)會員自身在參與行業(yè)協(xié)會活動中應(yīng)當(dāng)注意的合規(guī)義務(wù)，但整體上仍不失為一部高質(zhì)量的合規(guī)指南，可以對行業(yè)協(xié)會合規(guī)起到積極的引導(dǎo)作用。同樣，考慮到行業(yè)協(xié)會還可能組織聯(lián)合抵制、串通投標(biāo)、劃分市場、限制產(chǎn)量、銷量等非價(jià)格類的限制競爭協(xié)議，以及一些有利于中小企業(yè)產(chǎn)業(yè)分工合作、效率提升、聯(lián)合研發(fā)等可能被豁免禁止的限制競爭協(xié)議，因此更需要工商總局及時就相關(guān)問題起草行業(yè)協(xié)會合規(guī)指南，橫向限制競爭協(xié)議豁免禁止的規(guī)章與指南，配合《行業(yè)協(xié)會商會與行政機(jī)關(guān)脫鉤總體方案》的落實(shí)，全面貫徹黨的十八大三中全會的相關(guān)改革決定。

  在行業(yè)協(xié)會助推會員企業(yè)自律方面，北京房地產(chǎn)中介行業(yè)協(xié)會發(fā)出的“規(guī)范經(jīng)營倡議”或?qū)⒊蔀橐粋€積極的開端。但最終檢驗(yàn)行業(yè)自律、行業(yè)協(xié)會合規(guī)、相關(guān)反壟斷執(zhí)法指南落實(shí)情況，驗(yàn)證某一行業(yè)協(xié)會究竟是壟斷幫兇，還是反壟斷幫手的仍將是嚴(yán)格的執(zhí)法。

  作者系同濟(jì)大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究中心研究員 劉旭