萬科事件顯示獨(dú)立董事制度急需改革

  本周，江平等頂級(jí)法學(xué)專家對(duì)萬科資產(chǎn)重組爭議發(fā)出不同意見，認(rèn)為獨(dú)立董事張利平回避程序有瑕疵，萬科資產(chǎn)重組法律效力存疑。

  一石激起千層浪，又蕩起陣陣漣漪。立即有小股東向法院起訴，申請(qǐng)撤銷萬科資產(chǎn)重組的董事會(huì)決議，而萬科獨(dú)立董事華生更是回應(yīng)江平：真是可惜一世英名。

  專家意見書是由包括江平在內(nèi)的國內(nèi)13位權(quán)威法學(xué)專家在召開名為“萬科股權(quán)爭議論證會(huì)”研討后形成的，主要有四點(diǎn)法律意見，針對(duì)董事會(huì)決議效力、一致行動(dòng)人等相關(guān)法律問題作出評(píng)價(jià)。

  專家意見開篇第一條就指出，獨(dú)立董事張利平提出回避表決的理由不符合法律及《萬科公司章程》的相關(guān)規(guī)定，617董事會(huì)決議實(shí)際上并未有效形成，按照現(xiàn)行法的規(guī)定股東可請(qǐng)求人民法院撤銷該決議。

  獨(dú)立董事在歐美國家被稱作外部非執(zhí)行董事，獨(dú)董制度在中國大陸可以說新生事物，2001年時(shí)才被引進(jìn)，隨后伴隨中國資本市場地壯大獨(dú)董制度也發(fā)展迅速。筆者讀大學(xué)時(shí)的一位老師如今一人已經(jīng)擔(dān)任了五家上市公司的獨(dú)立董事，并即將又要簽第六家。他此前曾坦言自己成為獨(dú)立董事的流程速度之快，周五才接受聘任并把資料交出去，下周一上市公司就發(fā)公告了。

  值得注意的是，雖然獨(dú)董被要求行使職責(zé)代表并維護(hù)股東包括中小股民的利益，但是目前在獨(dú)董的選任上其提名權(quán)是由大股東掌握的。上述筆者老師的多家公司獨(dú)董職位不是由公司大股東提名就是由二股東提名，而具體到本輪“萬科股權(quán)之爭”的關(guān)鍵人物，獨(dú)董張利平就是在2010年8月被萬科大股東華潤提名并出任萬科獨(dú)立董事的。

  在6月17日萬科的董事會(huì)上，身為黑石集團(tuán)大中華區(qū)主席的張利平，以“本人的律師提醒自己，黑石與萬科為利益關(guān)聯(lián)者，作為黑石的高層，我不太合適參與董事會(huì)的表決。”為由，對(duì)投票選擇了靠邊站。也正是這張張利平的回避票，成為萬科是否通過重組預(yù)案的關(guān)鍵。

  在這里，獨(dú)董張利平回避的理由就是：他是利益關(guān)聯(lián)者。按照法律，獨(dú)立董事需要履行勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，而利益關(guān)聯(lián)者明顯是與忠實(shí)義務(wù)相違背的。但是，在筆者看來，張利平被大股東華潤提名并出任萬科獨(dú)立董事是在2010年，而他出任與萬科有業(yè)務(wù)合作的美國黑石集團(tuán)高級(jí)合伙人及大中華區(qū)主席則是在2015年。很明顯，利益關(guān)聯(lián)的問題早在2015年當(dāng)時(shí)就已出現(xiàn)，因此，張利平在2015年選擇赴任黑石集團(tuán)時(shí)就應(yīng)該辭去獨(dú)立董事，從而撇清利益相關(guān)者的嫌疑。

  既然張利平并未選擇辭去萬科的獨(dú)董。那么，在其位，謀其政。而按照法律和規(guī)定，在本輪萬科的董事會(huì)上，還是獨(dú)董的他是不應(yīng)該回避表決的。因此，筆者贊同江平等法學(xué)專家出具的第一條專家意見。萬科的股東是可以請(qǐng)求人民法院撤銷該決議，撤銷與否要看法院作出的決定。

  但是，法學(xué)專家提出的第二條和第三條專家意見分別是：就委托方提供的材料以及迄今為止公開披露的信息來看，暫無證據(jù)表明華潤公司與寶能公司應(yīng)被認(rèn)定為一致行動(dòng)人;股權(quán)分散且以創(chuàng)始人為管理核心的上市公司要避免產(chǎn)生內(nèi)部人控制、忽視股東合理訴求與合法權(quán)益的現(xiàn)象發(fā)生。

  在筆者看來，法學(xué)專家提出上述兩條專家意見是欠妥的，因?yàn)檫@已突破第一條意見對(duì)合法性問題進(jìn)行評(píng)價(jià)的范圍，上述兩條意見對(duì)于一致行動(dòng)人等內(nèi)容的認(rèn)定都已經(jīng)是在對(duì)事實(shí)性問題進(jìn)行評(píng)價(jià)了，而專家即便是法學(xué)權(quán)威大佬也不該出具專家意見來對(duì)事實(shí)進(jìn)行推測判斷，因?yàn)檫@實(shí)際上已經(jīng)代替了人民法院的職責(zé)，是有欠謹(jǐn)慎的。

  至于專家意見的第四條則主要是針對(duì)獨(dú)立董事華生個(gè)人的言行，作為專家是可以有自己的評(píng)價(jià)。

  跳出萬科“萬科股權(quán)之爭”事件，回到中國的獨(dú)董制度本身，中國的獨(dú)立董事制度雖然年輕，但是其在十幾年里的進(jìn)步也是有目共睹的。合格的獨(dú)董作為資本市場的制衡者，應(yīng)保障其履職權(quán)利，真正成為強(qiáng)勢大股東與弱勢小股民之間的第三方。

  但是實(shí)際上，我國法律雖然規(guī)定上市公司必須設(shè)立獨(dú)立董事，但選聘和解聘權(quán)卻交給了上市公司，并且由公司負(fù)責(zé)發(fā)放薪酬。對(duì)于獨(dú)立董事的產(chǎn)生機(jī)制，筆者贊同有專家提出的由監(jiān)管機(jī)構(gòu)邀請(qǐng)和推薦產(chǎn)生，在具體操作上，可以建立獨(dú)立董事的人才儲(chǔ)備庫，在選聘上市公司獨(dú)董時(shí)隨機(jī)抽取，這樣可以使獨(dú)立董事敢于投出反對(duì)票，從而避免“不獨(dú)不懂”，“人情獨(dú)董”的現(xiàn)象。