從萬科關(guān)聯(lián)獨(dú)董看我國獨(dú)董制度的缺憾

  6月18日萬科董事會發(fā)布上市公司公告，稱萬科重組方案在董事會上獲得了通過。然而萬科大股東華潤公司卻堅(jiān)稱重組方案未獲通過。問題出在哪里呢？原來是在獨(dú)立董事張利平的一票究竟是算回避表決，還是棄權(quán)票的法律形式上發(fā)生了分歧，而這一分歧的最終判定將決定萬科高管層提出的深鐵增發(fā)議案是否獲得通過。繼而決定萬科這個(gè)中國最大的房地產(chǎn)商最終花落誰家結(jié)局。

  獨(dú)立董事張利平認(rèn)為自身存在潛在的關(guān)聯(lián)與利益沖突，申請不對所有相關(guān)議案行使表決權(quán)而回避表決。由此華潤認(rèn)為，董事會11名成員到場，結(jié)果為7票同意，3票反對，1票回避表決，贊成的比例為7/11，贊成票未達(dá)2/3，因此議案并未獲通過。但萬科認(rèn)為，排除一名關(guān)聯(lián)關(guān)系獨(dú)立董事回避表決，相關(guān)議案由無關(guān)聯(lián)關(guān)系的10名董事進(jìn)行表決，7票贊成，3票反對，贊成的比例為7/10，贊成票已達(dá)2/3，有關(guān)議案獲得通過。

  從表面看，雙方爭議的焦點(diǎn)是出席本次會議的有關(guān)聯(lián)之嫌的獨(dú)立董事張利平的一票究竟是算作棄權(quán)票計(jì)入有表決權(quán)董事的總?cè)藬?shù)，還是算作回避表決人不計(jì)入有表決權(quán)董事的總?cè)藬?shù)之爭。嚴(yán)格說，從專業(yè)角度看，對這關(guān)鍵的一票屬性的判定依據(jù)現(xiàn)有法律以及上市公司治理準(zhǔn)則等相關(guān)法規(guī)最終并不難界定。對本次議案是否該判定為通過自會有權(quán)威的法律定論。并不是萬科議案爭議的關(guān)鍵。

  關(guān)鍵在于當(dāng)人們把目光和注意力都集中到選票屬性之爭時(shí)，卻忽視了比該張選票屬性判定更為重要的投票人獨(dú)董身份所存在重大法律瑕疵的問題。即張利平獨(dú)立董事本人所認(rèn)為自身與萬科公司存在潛在的關(guān)聯(lián)與利益沖突而回避表決這個(gè)被人們忽視的細(xì)節(jié)，這就是張利平的獨(dú)立董事身份資格是否合法合規(guī)？是否具備？

  萬科公告表明：獨(dú)立董事張利平，2010年8月獲選為萬科獨(dú)立董事， 2015年7月接替梁錦松出任美國黑石集團(tuán)大中華區(qū)主席。眾所周知，獨(dú)立董事的前提是必須獨(dú)立，一個(gè)不獨(dú)立且與任職上市公司有關(guān)聯(lián)交易包括其本人都認(rèn)為存在潛在關(guān)聯(lián)與利益沖突的人，卻擔(dān)任了獨(dú)立董事。犯了獨(dú)董不關(guān)聯(lián)，關(guān)聯(lián)不獨(dú)董的大忌。

  具體到本案例來說，只能有兩種解釋：其一，張利平任主席的黑石公司與萬科存在關(guān)聯(lián)交易，張本人不是關(guān)聯(lián)人士。張本人雖出席了董事會，其表決回避無效，只能算作棄權(quán)票。其結(jié)果是11票中7票贊成3票反對，未達(dá)三分之二，該議案不能通過。（當(dāng)然，在回避無效的前提下，若其投贊成票則除外，但這將激怒華潤，并不排除華潤方面對其個(gè)人關(guān)聯(lián)行為進(jìn)行法律深究的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)橛蓮埨饺未笾腥A區(qū)主席的美國黑石公司在2015年6月與萬科合作成立了萬科物流地產(chǎn)公司。張利平的這一身份要想證明其是萬科非關(guān)聯(lián)人士幾乎是不可能的）。

  其二，張利平本人所認(rèn)為自身與萬科公司存在潛在的關(guān)聯(lián)與利益沖突之說成立，這樣他就成了世界首位關(guān)聯(lián)獨(dú)董，明知自己是獨(dú)董，不能和上市公司發(fā)生關(guān)聯(lián)，卻還在未經(jīng)董事會批準(zhǔn)和披露的情況下由己任主席的公司與上市公司發(fā)生關(guān)聯(lián)，犯了獨(dú)董不關(guān)聯(lián)，關(guān)聯(lián)不獨(dú)董的大忌，二者一旦相交，當(dāng)事人必有問題。

  究竟該怎樣理解這樣一位擁有超過30年的金融和政府關(guān)系方面的經(jīng)驗(yàn)并有極豐富專業(yè)背景的市場資深人士所作出的令人不可思議行為？只有兩種可能：要么是無知獨(dú)董不懂；要么是無視中國法律制度。加上值此萬科重大分歧議案表決的關(guān)鍵時(shí)刻，既想為一方站臺又怕得罪另一方而慌不擇路，誤入兩難之險(xiǎn)途。

  總之，無論張利平是先為獨(dú)立董事后成為關(guān)聯(lián)人士，還是先為關(guān)聯(lián)人士后成為獨(dú)立董事，都是對我國獨(dú)立董事制度的公開違反和欺我監(jiān)管無能，對我國獨(dú)董制度進(jìn)行的公開嘲弄。

  上述兩種情況中，筆者更傾向后者，因?yàn)榧幢阄覀兂浞挚紤]這是黑石公司與萬科公司之間的單位關(guān)聯(lián)交易，但公眾只要一考慮到張利平本人絕非美國黑石公司的一般職員，而是對黑石公司在經(jīng)營決策、財(cái)務(wù)分配和治理結(jié)構(gòu)均存有重大影響的主要負(fù)責(zé)人。因此無論是從法律角度，還是現(xiàn)實(shí)情況來判斷，張利平本人與萬科公司的關(guān)聯(lián)關(guān)系都是成立的。而他的獨(dú)董資格是是有明顯法律瑕疵的。

  其出路有三：1、本人引咎辭職；2、股東彈劾；3、監(jiān)管部門罷免。至于這三條出路究竟會以何種方式出現(xiàn)？以及何時(shí)發(fā)生？無疑將成為引導(dǎo)萬寶之爭，萬潤之爭這一中國股市罕見的購并的走勢。無論監(jiān)管者、投資人，法律工作者還是媒體人，都將經(jīng)歷一次難得的歷練，對此人們將拭目以待。

  結(jié)論：萬科關(guān)聯(lián)獨(dú)董公開坦言回避表決的奇聞，充分暴露出了被監(jiān)管者和投資人寄予厚望的中國上市公司獨(dú)立董事制度在執(zhí)行過程中存在的嚴(yán)重缺陷。即獨(dú)董不獨(dú)和獨(dú)董不懂。難怪中小股東批評獨(dú)立董事是花瓶，甚至是大股東或公司內(nèi)部人的幫兇。由于“一股獨(dú)大”和內(nèi)部人控制，今天中國上市公司的治理結(jié)構(gòu)不規(guī)范，財(cái)富分配不公平，上市公司高管和大股東暴富，中小股東巨虧，中國股市日益沉淪而難以崛起，公司治理結(jié)構(gòu)失衡和獨(dú)立董事不發(fā)揮作用不正是重要原因之一嗎？

  盡管，我們知道如此重大敏感的議案，絕非由董事會收官，還要股東大會最后表決通過，但董事會通過，即可對外公告，占盡輿論先機(jī)進(jìn)而影響股東會上股東的投票行為。正因如此，大股東華潤與王石為代表的內(nèi)部人之間的權(quán)力之爭遠(yuǎn)未結(jié)束，勢以更激烈的畫面色彩紛呈。

  萬科購并重組案例的復(fù)雜性，綜合性及大股東、二股東與內(nèi)部人之間對公司控制權(quán)爭奪的慘烈性和當(dāng)今世界各種購并重組中最先進(jìn)法律技術(shù)手段應(yīng)用的廣泛性都決定了無論其結(jié)局如何均將牢固奠定它是中國資本市場購并重組第一例的歷史地位并寫入世界購并歷史教科書。而萬科購并重組案例也可能將以《一位關(guān)聯(lián)獨(dú)董的關(guān)鍵一票》寫入中國公司治理案例教學(xué)的教科書。

  （作者：劉紀(jì)鵬 中國政法大學(xué)資本金融研究院院長 中國上市公司協(xié)會獨(dú)立董事委員會副主任）